1 – Constituto Possessório: significado
Originário do Direito das Obrigações, constituto possessório representa pacto entre contratantes, tocante à tradição do bem, caracterizada pela disposição desse, todavia continuando na posse de outrem. Diz-se também cláusula “constituti”. CC, art. 1.267, parágrafo único.
Afirma-se, por isso, haver posse presumida do bem, haja vista que, por convenção, a posse se opera independentemente da apreensão física da coisa, bem assim da permanência dela em poder do alienante.
Desse modo, entende-se haver a tradição ficta do bem (traditio ficta).
Nesse diapasão, imperioso colacionar-se o magistério de Arnaldo Rizzardo, in verbis:
Vê-se daí, pois, que a tradição é o elemento essencial da obrigação de dar. Opera-se o “dar” com a tradição, que se apresenta em três tipos:
a) A real, consistente na efetiva entrega da coisa, feita pelo próprio alienante ao adquirente.
b) A simbólica, consubstanciada não pela tradição real, mas por um ato que a represente, ou por um sinal ou instrumento, significativo do recebimento do bem. Assim, por exemplo, a entrega das chaves de um cofre, ou de uma peça onde se encontra o bem que é transferido ao comprador, ou de um veículo – tudo simbolizando a entrega da própria coisa objeto do contrato.
c) A ficta, se decorrente do constituo possessório, mas quando o vendedor continua na posse do imóvel, não, porém, em seu nome, e sim em nome do adquirente.
A tradição nem sempre importa em receber fisicamente o bem. Admite-se que este permaneça com o vendedor ou transmitente, mas à disposição do adquirente. Apenas se este incorrer em culpa responde pelos danos que advirão, como já́ se decidiu: “Ação ordinária. Venda de gado. Recebimento das reses pelo comprador. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigações, 7ª edição. Forense, 01/2013, p. 77).
Por esse mesmo prumo, eis as considerações de doutrina feitas por Flávio Tartuce, o qual anuncia as lições de Caio Mário da Silva Pereira, ad litteram:
Como modalidade derivada, o caso mais importante envolve a tradição, que vem a ser a entrega da coisa, principal forma de aquisição da propriedade móvel. A partir das construções de Washington de Barros Monteiro, classifica-se a tradição da seguinte forma (Curso…, 2003, v. 3, p. 200-201):
a) Tradição real – é aquela que se dá pela entrega efetiva ou material da coisa, como ocorre na entrega do veículo pela concessionária em uma compra e venda.
b) Tradição simbólica – ocorre quando há́ um ato representativo da transferência da coisa como, por exemplo, a entrega das chaves de um apartamento. É o que se dá na traditio longa manu, em que a coisa a ser entregue é colocada à disposição da outra parte. Ilustrando, o Código Civil de 2002 passou a disciplinar, como clausula especial da compra e venda, a venda sobre documentos, em que a entrega efetiva do bem móvel é substituída pela entrega de documento correspondente à propriedade (arts. 529 a 532 do CC).
c) Tradição ficta – é aquela que se dá por presunção, como ocorre na traditio brevi manu, em que o possuidor possuía em nome alheio e passa a possuir em nome próprio (o exemplo típico é o do locador que compra o imóvel, passando a ser o proprietário). Também há tradição ficta no constituto possessório ou cláusula constituti, em que o possuidor possuía em nome próprio e passa a possuir em nome alheio (o exemplo típico é o do proprietário que vende o imóvel e nele permanece como locatário). (Flávio, TARTUCE,, SIMÃO, Fernando. Direito Civil – Vol. 4 – Direito das Coisas, 5ª edição. Método, 01/2013, p. 80)
Doutro giro, apraz trazer à lume o magistério de Fran Martins, in verbis:
O Código Civil anuncia os termos que devem constar do documento do penhor (art. 1.424), trata da entrega do objeto empenhado, e estabelece que só́ se pode constituir o penhor com a posse da coisa móvel pelo credor, abrindo exceções especiais para o penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, casos em que os objetos empenhados ficam em poder do devedor por efeito da cláusula constituti (art. 1.431).
O constituto possessório, ou seja, a posse do bem pelo próprio devedor que, de regra, deve entregar a coisa para que o penhor possa se constituir, é, pois, uma exceção, só́ permitida por disposição expressa da lei. A clausula constituti, ou constituto possessório, só́ valerá, assim, nos casos expressamente permitidos em lei, perdurando a regra geral de que o penhor só́ se constitui mediante a entrega efetiva da coisa. (Fran, MARTINS,, LIMA, Osmar Corrêa. Contratos e Obrigações Comerciais, 16ª edição. Forense, 06/2010, p. 314)
De arremate, impende avaliarmos o que dispensa a jurisprudência nesse tocante:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO. CLASSIFICAÇÃO DO ATO ATENTATÓRIO. FUNGIBILIDADE DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS. JUÍZO SUMÁRIO. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 108/CC. INVASÃO. POSSE CLANDESTINA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.
1. É irrelevante que tenha ocorrido esbulho, turbação ou ameaça à posse, dada a fungibilidade das ações possessórias, nos termos do art. 554/CPC/15.2. Não há como se reconhecer a transferência de posse entre o autor e terceiro, por força do constituto possessório decorrente de contrato particular de compra e venda firmado entre ambos, por ausência de formalidade essencial exigida pelo art. 108 do Código Civil, ante a natureza da posse. 3. O fato da parte autora manter vigilância sobre o imóvel, com intuito de inibir invasões por terceiros, configura poder de fato sobre a coisa, caracterizando posse, independentemente da ausência de contato físico ou material. 4. A posse clandestina e viciosa, decorrente de invasão, não se sobrepõe à posse legítima do possuidor direto. 5. Agravo de Instrumento à que se nega provimento. ACÓRDÃO (TJ-PR; Ag Instr 1704791-7; Pontal do Paraná; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Francisco Jorge; Julg. 31/01/2018; DJPR 27/02/2018; Pág. 164) CC-16, art. 108 CPC, art. 554 CC, art. 108
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. IMÓVEL OCUPADO POR EX-MUTUÁRIOS DA CEF.
Sentença de improcedência sob o fundamento de que a autora não possui a posse direta do imóvel, inexistindo, por consequência, esbulho possessório. Apelação da autora. Cláusula constituti inserida no contrato de compra e venda firmado com a CEF. Diante do constituto possessório o adquirente pode, desde logo, valer-se dos interditos para a defesa da sua posse, que se considera adquirida após a realização do leilão. Defesa dos réus baseada em usucapião especial urbano. Os imóveis financiados com recursos do SFH têm por escopo promover o direito à moradia (CF, artigo 6º, caput). Nesses casos, a CEF exerce serviço de natureza privada para satisfação do interesse público. A título de intervenção no domínio econômico. Com a finalidade de manter o equilíbrio na oferta de bens de caráter social. Neste contexto, impende reconhecer que o imóvel objeto desta ação é bem público e, como tal, insuscetível de usucapião notificação verbal confirmada na peça de contestação. Diante da permanência no imóvel é incontroverso o esbulho, fazendo jus a autora à reintegração de posse pretendida. Sentença reformada para julgar procedente o pedido provimento do recurso. (TJ-RJ; APL 0007520-51.2011.8.19.0024; Itaguaí; Décima Nona Câmara Cível; Relª Desª Valeria Dacheux Nascimento; DORJ 25/06/2018; Pág. 507) CF, art. 6
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
Apelação cível. Ação de reintegração de posse c/c indenizatória. Constituto possessório. Posse indireta. Comodato/cessão do imóvel sem prazo estipulado. Pedido de desocupação. Impossibilidade de eternização do comodato. Esbulho evidenciado. Direito à reintegração do bem imóvel verificado. Danos materiais, lucros cessantes e restituição de ITR. Inexistência de comprovação de fato constitutivo do direito autoral. Exegese do art. 333, inciso I, cpc/73. Taxa de ocupação. Impossibilidade. Bem cedido em comodato (gratuito). Obrigação de entregar imóvel com faturas de água e energia devidamente quitadas. Indenização por dano moral afastada. Fato que não ultrapassou o mero aborrecimento. Sucumbência recíproca. Distribuição dos ônus sucumbenciais na proporção de 80% a ser pago pela apelada e 20% a cargo da apelante. Conhecimento e provimento parcial do recurso. (TJ-RN; AC 2016.015938-8; São José de Campestre; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Vivaldo Otávio Pinheiro; DJRN 11/05/2018)