DA POSSIBILIDADE DA DEFESA ANTES DA BUSCA E APREENSÃO DO VEÍCULO
Muito comumente encontramos decisões, totalmente díspares uma da outra, no que tange à possibilidade de se apresentar contestação, antes do cumprimento da medida liminar prevista na Lei de Alienação Fiduciária de bens móveis (Dec-Lei 911/64).
Referida legislação foi alterada diversas vezes, sendo uma das mais importantes aquela realizada em face da Lei 10.931/2004. Concernente ao assunto em mira, essa norma alterou o termo inicial para que o devedor apresente sua defesa (LAF, art. 3º, § 3º), verbis:
Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, ( . . . )
( . . . )
3º – O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
Nesse passo, percebe-se que a lei em espécie procura restringir a hipótese de apresentação de defesa à execução da liminar, ou seja, a busca e apreensão do bem ofertado em garantia. Isso confere uma nítida colisão a princípios constitucionais.
Contudo, como dito nas linhas iniciais, os Tribunais divergem quanto à possibilidade de apresentação de defesa antes da execução da medida liminar.
Uma parte, a qual nos filiamos, conhece da defesa apresentada nesta fase(antes da apreensão):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO APRESENTADA ANTES DO CUMPRIMENTO DA LIMINAR. EXAME APÓS O CUMPRIMENTO DA MEDIDA. JUSTIÇA GRATUITA.
Apresentada contestação na ação de busca e apreensão antes do cumprimento da liminar, sua análise deve ficar suspensa, ressalvadas as questões de ordem pública. O benefício da justiça gratuita pode ser concedido à pessoa física ou jurídica, desde que comprovada a necessidade da benesse. (TJMG; AI 1.0024.14.232075-3/001; Rel. Des. Valdez Leite Machado; Julg. 26/02/2015; DJEMG 06/03/2015)
APELAÇÃO CÍVEL.
Ação de busca e apreensão fiduciária. Sentença que julgou procedente o pedido inicial, com fulcro no art. 269, I do CPC. Contestação apresentada antes do cumprimento da liminar. Possibilidade. Desnecessidade de se aguardar o cumprimento da liminar para o oferecimento da defesa. Sentença cassada de ofício. Recurso prejudicado. (TJPR; ApCiv 1214130-7; São José dos Pinhais; Décima Oitava Câmara Cível; Relª Juíza Conv. Denise Antunes; DJPR 16/03/2015; Pág. 346)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR NÃO CUMPRIDA. CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO APRESENTADAS. DESENTRANHAMENTO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. POSSIBILIDADE DE O RÉU DEDUZIR SUA DEFESA ANTECIPADAMENTE. SOBRESTAMENTO DA PEÇA DE DEFESA OU IMEDIATO PROCESSAMENTO. FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Não é a solução mais adequada impor ao réu a espera pelo cumprimento da liminar, para que, somente após, possa contestar os pedidos formulados, à medida que sobrestaria seu direito de se defender até o momento em que o autor tivesse êxito em localizar o bem objeto da busca e apreensão. 2) Em que pese a apresentação de contestação não possuir o efeito de obstar a retomada do bem pelo credor/proprietário, a Lei Processual permite que a parte, querendo, deduza sua defesa antecipadamente, em tempo anterior à citação, ou seja, comparecendo espontaneamente aos autos (art. 214, § 1º do CPC) [CPC/2015, art. 239, § 1º], como ocorrido no caso concreto. 3) No que se refere ao processamento da contestação e da reconvenção antes de efetivada a busca e apreensão do veículo (ou conversão em depósito, se for o caso), poderá o juiz determinar o sobrestamento de ambas, a teor do disposto no §3º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/69 ou, desde logo determinar seu regular processamento. 4) Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES; AI 0026717-18.2014.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 09/03/2015; DJES 13/03/2015)
Outros postergam a apreciação da defesa para depois do cumprimento da medida liminar. É dizer, acolhe a peça, fica inserta nos autos, todavia deixa de ser apreciada até a ulterior apreensão do bem:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO APRESENTADA ANTES DO CUMPRIMENTO DA LIMINAR. EXAME APÓS O CUMPRIMENTO DA MEDIDA.
De acordo como rito especial previsto para a ação de busca e apreensão, a contestação deve ser analisada após o cumprimento da medida liminar. Inteligência do art. 3º, § 3º, do Decreto-Lei n. 911/69.. Recurso não provido (TJMG; AI 1.0472.14.002019-0/001; Relª Desª Maria Luiza Santana Assunção; Julg. 10/06/2015; DJEMG 18/06/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR. CONTESTAÇÃO. DESENTRANHAMENTO. DESNECESSIDADE.
Se foi apresentada contestação antes do cumprimento da liminar de busca e apreensão, deve sua análise ser postergada para após a efetivação da medida, notadamente diante das disposições do Decreto Lei nº 911/69, sem necessidade de seu desentranhamento, não havendo cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal. (TJMG; AI 1.0079.13.017227-7/001; Rel. Des. Domingos Coelho; Julg. 03/06/2015; DJEMG 10/06/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR NÃO CUMPRIDA. CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO APRESENTADAS. DESENTRANHAMENTO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. POSSIBILIDADE DE O RÉU DEDUZIR SUA DEFESA ANTECIPADAMENTE. SOBRESTAMENTO DA PEÇA DE DEFESA OU IMEDIATO PROCESSAMENTO. FACULDADE CONFERIDA AO JUIZ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Não é a solução mais adequada impor ao réu a espera pelo cumprimento da liminar, para que, somente após, possa contestar os pedidos formulados, à medida que sobrestaria seu direito de se defender até o momento em que o autor tivesse êxito em localizar o bem objeto da busca e apreensão. 2) Em que pese a apresentação de contestação não possuir o efeito de obstar a retomada do bem pelo credor/proprietário, a Lei Processual permite que a parte, querendo, deduza sua defesa antecipadamente, em tempo anterior à citação, ou seja, comparecendo espontaneamente aos autos (art. 214, § 1º do CPC), como ocorrido no caso concreto. 3) No que se refere ao processamento da contestação e da reconvenção antes de efetivada a busca e apreensão do veículo (ou conversão em depósito, se for o caso), poderá o juiz determinar o sobrestamento de ambas, a teor do disposto no §3º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/69 ou, desde logo determinar seu regular processamento. 4) Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES; AI 0026717-18.2014.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 09/03/2015; DJES 13/03/2015)
Outro tanto, tem a defesa como intempestiva:
Ação de Busca e Apreensão. Alienação Fiduciária em Garantia. Insurgência à decisão que deixou de receber a contestação ofertada antecipadamente, antes do cumprimento da liminar deferida. Manutenção. Inteligência do art. 3º, § 3º do Decreto-Lei nº 911/69. Previsão legal expressa de procedimento para as ações de busca e apreensão, que condiciona o oferecimento da contestação à prévia execução da medida liminar. Contestação prematura caracterizada. Ausência de cerceamento de defesa em afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa ou ofensa ao CDC. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AI 2134728-22.2015.8.26.0000; Ac. 8698458; Santo André; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sergio Alfieri; Julg. 11/08/2015; DJESP 18/08/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECISÃO QUE POSTERGOU A ANÁLISE DA LIMINAR PARA MOMENTO POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSO DO AUTOR. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO QUE DEVE SER CONCEDIDA, EM LIMINAR, ANTERIORMENTE À CITAÇÃO DO DEVEDOR, DESDE QUE COMPROVADA A MORA. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DO DECRETO-LEI Nº 911/1969. MORA COMPROVADA. RECURSO PROVIDO.
O Decreto-Lei n. 911/1969, que fixa as normas de processo sobre alienação fiduciária, é expresso ao estabelecer que a busca e apreensão será concedida, ainda em provimento liminar, desde que comprovado o requisito de mora ou inadimplemento (art. 3º, caput). Somente após a execução do provimento liminar é que será oportunizada a purgação da mora (art. 3º, § 2º) e a contestação do feito (art. 3º, § 3º). (TJSC; AI 2015.000988-4; Concórdia; Câmara Especial Regional de Chapecó; Rel. Des. Subst. Luiz Antônio Zanini Fornerolli; DJSC 07/08/2015; Pág. 484)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGI. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CONTESTAÇÃO PREMATURA.
No rito especial estabelecido pelo DL 911/69, a contestação somente tem lugar após a execução da liminar, até porque sem o implemento desta medida o processo de busca e apreensão sequer chega a desenvolver-se. 2. Não há que confundir ofensa à ampla defesa com a postergação do seu exercício. (TJDF; Rec 2015.00.2.012617-5; Ac. 876.375; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Fernando Habibe; DJDFTE 07/07/2015; Pág. 417)
O Superior Tribunal de Justiça, segundo recentes julgados, absorve a tese da possibilidade de contestação antes do cumprimento da medida liminar, in verbis:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BUSCA E APREENSÃO. CONTESTAÇÃO. APRESENTAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. TEMPESTIVIDADE. Não é extemporânea a contestação apresentada antes do cumprimento da liminar na ação de busca e apreensão, que deve ser analisada, já que o réu não é obrigado a aguardar a execução da liminar, que lhe é desfavorável, para se defender. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ; REsp 1.419.197; Proc. 2013/0382842-0; MG; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 27/08/2015)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. Ação de busca e apreensão. 2. Prequestionamento. Ausência. Embargos de declaração não opostos. Voto vencido. Súmulas nºs 282/STF e 320/STJ. 3. Contestação. Termo inicial. Execução da liminar. Comparecimento espontâneo. Possibilidade. Súmula nº 83/STJ. 4. Negado seguimento ao recurso. (STJ; REsp 1.442.409; Proc. 2014/0057980-3; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 02/12/2014)
Desse modo, sobretudo à luz do entendimento do STJ, o réu espontaneamente comparece ao processo, de sorte que se tem por suprida a citação e, com isso, pode apresentar sua defesa.
CPC/73, qrt. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.
1º O comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação.
CPC/2015, art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.
1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
Nessas condições, é razoável que a parte faça o devido debate, em sede de contestação, no tocante à inconstitucionalidade da regra em comento (LAF, art. 3º, § 3º).
Como consabido, o controle de constitucionalidade verifica se leis ou atos normativos estão ou não em desacordo com a Constituição.
No caso em espécie há irrefutável afronta à Carta Política, na medida em que o art. 3º, § 3º, da Lei de Alienação Fiduciária prevê a possibilidade do devedor-fiduciário tão somente apresentar resposta após o cumprimento da liminar.
LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor PI terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou inadimplemento do devedor.
( . . . )
3º – O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.
( destacamos )
Existe clara restrição ao direito de ampla defesa garantido pela Constituição Federal, quando a defesa é restrita para apreciação para (e somente) após a apreensão do bem.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º – ( . . . )
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Inviável que o direito de resposta, consagrado pela Carta Política, seja postergado por lei (inferior) à fase processual posterior à apreensão do bem alienado fiduciariamente.
O controle de constitucionalidade, antes citado, advém do princípio da supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos. É princípio constitucional que a lei infraconstitucional é subordinada e deve se ajustar à letra e ao espírito da Constituição.
A propósito estas são as lições de Dirley da Cunha Júnior, quando professa que:
“O princípio da interpretação conforme a Constituição também consiste num princípio de controle de constitucionalidade, mas que ganha relevância para a interpretação constitucional quando a norma legal objeto do contrato se apresenta com mais de um sentido ou significado (normas plurissignificativas ou polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se preferência à interpretação que lhe empreste aquele sentido – entre os vários possíveis – que possibilite a sua conformidade com a Constituição.
Este princípio vista prestigiar a presunção juris tantum de constitucionalidade que milita em favor das leis, na medida em que impõe, dentre as várias possibilidades de interpretação, aquela que não contrarie o texto constitucional, mas que procure equacionar a investigação de compatibilizando a norma legal com o seu fundamento constitucional. A ideia subjacente ao princípio em comento consiste na conservação da norma legal, que não deve ser declarada inconstitucional, quando, observados os seus fins, ela puder ser interpretada em consonância com a Constituição. “ (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2012. Pág. 236)
Com efeito, é de todo prudente também anunciar o magistério do constitucionalista Alexandre de Moraes:
“A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdade públicas. “ (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pág. 16)
Não bastasse isso, a própria Legislação Adjetiva Civil (norma infraconstitucional) possibilita aos litigantes a prerrogativa de oferecer defesa, mesmo antes do ato citatório. (CPC/73, art. 219, § 1º e CPC/2015, art. 239, § 1º).
Dessa forma, de toda conveniência que o demandado, nessas situações, formule, pela via de exceção, pronunciamento do Poder Judiciário de sorte a exercer o controle da constitucionalidade da regra jurídica em liça. Isso se motiva, quando a regra guerreada tenta afastar a possibilidade de apresentação de defesa antes do ato citatório.