QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELO FISCO – NULIDADE DAS PROVAS DESSAS DERIVADAS
Não é incomum a colheita de provas por meio de ato administrativo, esse voltado à obtenção de extratos bancários sem a devida ordem judicial. Com isso, serve-se o Ministério Público de elementos para subsidiar o ajuizamento de ação penal. No entanto, em grande parte essas provas são incontestes ilícitas.
Essas provas, de regra, servem como único subsídio para a acusação aprumar suas linhas na peça inicial acusatória. Afirmamos a ilicitude da prova, em decorrência de colisão a preceitos constitucionais claros
Nesses casos há flagrante ilegalidade no procedimento administrativo fiscal. Dessarte, a quebra de sigilo bancário, sem o prévio exame e autorização judicial, fere disposição constitucional. É dizer, a ordem judicial deve ser efetivamente fundamentada para pormenorizar a necessidade da prova. (CF, art. 5º, inc. XII c/c 93, inc. IX)
É descabido fundamentar essa esdrúxula possibilidade à luz do disposto na LC 105/2001. Obviamente referida legislação vai de encontro à norma constituição e, por mais esse motivo, torna-se inadmissível que o Fisco, único interessado na quebra do sigilo bancário, realize esse procedimento sem a mediação do Judiciário. Aceitar tal condução é o mesmo que ofuscar o Estado Democrático de Direito, maiormente quando vai de encontro a direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Com efeito, nesses casos se faz necessária intervenção do Judiciário, o qual tem o dever de apontar minimamente fatos concretos que justifiquem a real necessidade de quebra de sigilo bancário.
Com esse enfoque, adverte Luiz Francisco Torquato Avolio, verbis:
“É que o sigilo bancário, como expressão da privacidade, tutelada como liberdade constitucional, constitui um direito individual relativo, cuja proteção somente pode ceder diante de previsão legal, sob pena de legitimar-se o direito à prova pela acusação sobre qualquer garantia individual.
Além disso, a análise da relevância da prova, cabe exclusivamente ao juiz, no momento processual da sua admissibilidade, como vimos na abordagem do direito à prova (capítulo 2). E, para tanto, impõe-se a observância do devido processo legal, feixe de princípios e garantias constitucionais que abrange a motivação das decisões judiciais e a proibição de provas ilícitas. “ (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 5ª Ed. São Paulo: RT, 2012, p. 231)
Nesse passo, é ancilar o entendimento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS”. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. BUSCA E APREENSÃO VÁLIDA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE DA QUEBRA DO SIGILO FISCAL. ANULAÇÃO. NULIDADE VERIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24, DO COL. STF. RECURSO NÃO PROVIDO.
O mandado de busca e apreensão deve conter a indicação mais precisa possível do local da busca, os motivos e fins da diligência e ser emanado de autoridade competente. 2. É legal o mandado de busca e apreensão ainda que não tenha feito uma referência precisa do local a ser cumprido, quando autorizada a diligência em outro local do mesmo prédio, desde que a apreensão dos objetos seja realizada pelas fundadas suspeitas de relacionar-se com o crime em apuração. 3. A quebra do sigilo fiscal para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos 5º, XII e 93, IX, da Carta Magna. 4. Os dados obtidos pelo fisco mediante requisição direta às instituições bancárias em sede de processo administrativo tributário sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal. 5. O Superior Tribunal de justiça tem firmado a conclusão de que a Súmula vinculante nº 24, do col. STF não se aplica quando a investigação policial recair também sobre outros crimes, autônomos em relação à sonegação fiscal, como no caso em análise, em que se apura, também, a suposta prática de organização criminosa. Precedentes 6. Nulidade demonstrada em relação a indevida quebra do sigilo fiscal uma vez que efetuada sem autorização judicial 7. Recurso ordinário em “habeas corpus” parcialmente provido. (STJ – RHC 42.618; Proc. 2013/0378664-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 28/03/2014)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ILICITUDE DA PROVA. REQUISIÇÃO PELA RECEITA FEDERAL DE INFORMAÇÕES SOBRE A MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA DIRETAMENTE À INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. QUEBRA DO SIGILO. LC N. 105/2001. IMPRESTABILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA FINS DE PROCESSO PENAL. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum. 2. Os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal, sobretudo para dar base à ação penal. 3. Recurso em habeas corpus provido em parte. Ordem concedida apenas para reconhecer a ilicitude de toda prova advinda da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial e determinar seja ela desentranhada da ação penal. (STJ – RHC 41.532; Proc. 2013/0340555-2; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 28/02/2014)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR À ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA E EXECUTADA EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA ILEGALMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da colenda corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. 3. No caso de o remédio constitucional ter sido impetrado antes da alteração do referido entendimento jurisprudencial, a fim de evitar prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal, o alegado constrangimento ilegal deverá ser enfrentado, para que se examine a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. 4. A jurisprudência desta corte e do STF tem orientação firme no sentido da necessidade da constituição do crédito tributário, para que se possa instaurar persecução penal pela prática de crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990, configurando aquela uma condição objetiva de punibilidade. 5. Não existindo o lançamento definitivo do crédito tributário, revela-se ilegal a concessão de medida de busca e apreensão e de quebra de sigilo fiscal, em procedimento investigatório, visando apurar os crimes em apreço. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a ilicitude da prova obtida mediante a aludida cautelar, bem como determinar a devolução dos objetos apreendidos na empresa e na residência do ora paciente e levantar a quebra do sigilo bancário, que restou igualmente deferido. (STJ – HC 211.393; Proc. 2011/0150115-4; RS; Quinta Turma; Rel. Des. Conv. Campos Marques; DJE 19/08/2013; Pág. 1254)
Assim, à luz dos julgados supra-aludidos, percebe-se que as provas, colhidas em processo administrativo, nesses termos em liça, quando seja o único e exclusivo liame, não servem como fundamento à persecução penal. É dizer, aquela faz derivar os argumentos da peça acusação, culminando na mais completa nulidade.
Desse modo, tudo isso aponta à hipótese da “prova ilícita por derivação”. Por outro dizer, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Inexistindo outra prova independente, a não ser o procedimento administrativo fiscal com a quebra ilegal do sigilo bancário, a denúncia estará contaminada por derivação da ilegalidade perpetrada no ato processual em comento.
Com esse sentir, professa Guilherme de Souza Nucci, verbo ad verbum:
“Da escuta telefônica não autorizada, portanto, criminosa, advém a localização de uma testemunha. Eliminada a primeira prova, pois ilícita (escuta), deve-se expurgar, igualmente, a prova testemunhal, pois deriva da raiz indevidamente produzida. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2ª Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 35)
Nesse mesmo rumo, leciona André Nicolitt,, ipsis Litteris:
“Não só a prova diretamente ilícita é vedada pela Constituição, mas tudo que derivar da ilicitude será considerado imprestável ao processo, é o que ficou definido na experiência estadunidense como fruits of the posonous tree (frutos da árvore envenenada), que parte da comparação de que uma árvore envenenada produz frutos envenenados, construindo-se então a teoria sobre provas ilícitas por derivação. “ (NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 380)
Urge transcrever trecho extraído do Informativo 476 do STJ, onde, no caso emblemático da “Operação Satiagraha”, a qual cuidou mais especificamente do enfoque aqui em debate, verbis:
NULIDADES. FASE PRÉ-PROCESSUAL. PROVAS ILÍCITAS. CONTAMINAÇÃO. AÇÃO PENAL.
Trata-se de paciente denunciado na Justiça Federal pela suposta prática do crime de corrupção ativa previsto no art. 333, caput, c/c o art. 29, caput, ambos do CP. A ação penal condenou-o em primeira instância e, contra essa sentença, há apelação que ainda está pendente de julgamento no TRF. No habeas corpus, buscam os impetrantes que seja reconhecida a nulidade dos procedimentos pré-processuais (como monitoramento telefônico e telemático, bem como ação controlada) que teriam subsidiado a ação penal e o inquérito policial; pois, a seu ver, incorreram em inúmeras ilegalidades, visto que os atos típicos de polícia judiciária foram efetuados por agentes de órgão de inteligência (pedido negado em habeas corpus anterior impetrado no TRF). Pretendem que essa nulidade possa ser utilizada em favor do paciente nas investigações e/ou ações penais decorrentes de tais procedimentos, inclusive, entre elas, a sentença da ação penal que o condenou. Anotou-se que o inquérito policial foi iniciado formalmente em 25/6/2008, mas as diligências seriam anteriores a fevereiro de 2007 e, até julho de 2008, os procedimentos de monitoramento foram efetuados, sem autorização judicial, por agentes de órgão de inteligência em desatenção à Lei n. 9.296/1999. Inclusive, o delegado da Polícia Federal responsável teria arregimentado, para as ações de monitoramento, entre 75 e 100 servidores do órgão de inteligência e ex-agente aposentado sem o conhecimento do juiz e do MP, consoante ficou demonstrado em outra ação penal contra o mesmo delegado – a qual resultou na sua condenação por violação de sigilo funcional e fraude processual quando no exercício da apuração dos fatos relacionados contra o ora paciente. O Min. Relator aderiu ao parecer do MPF e concedeu a ordem para anular a ação penal desde o início, visto haver a participação indevida e flagrantemente ilegal do órgão de inteligência e do investigador particular contratado pelo delegado, o que resultou serem as provas ilícitas – definiu como prova ilícita aquela obtida com violação de regra ou princípio constitucional. Considerou que a participação de agentes estranhos à autoridade policial, que tem a exclusividade de investigação em atividades de segurança pública, constituiria violação do art. 144, § 1º, IV, da CF/1988, da Lei n. 9.883/1999, dos arts. 4º e 157 e parágrafos do CPP e, particularmente, dos preceitos do Estado democrático de direito. Destacou também como fato relevante a edição de sentença condenatória do delegado por crime de violação de sigilo profissional e fraude processual – atualmente convertida em ação penal no STF (em razão de prerrogativa de foro decorrente de cargo político agora ocupado pelo delegado). Asseverou ser razoável que a defesa do paciente tenha apresentado documentos novos na véspera do julgamento dos embargos de declaração opostos contra a denegação do writ pelo TRF, visto não tê-los obtido antes (tratava-se de um CD-ROM de leitura inviável até aquele momento). Como foram consideradas ilícitas as provas colhidas, adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada (os vícios da árvore são transmitidos aos seus frutos) para anular a ação penal desde o início, apontando que assim se posicionam a doutrina e a jurisprudência – uma vez reconhecida a ilicitude das provas colhidas, essa circunstância as torna destituídas de qualquer eficácia jurídica, sendo que elas contaminam a futura ação penal. Contudo, registrou o Min. Relator, os eventuais delitos cometidos pelo paciente devem ser investigados e, se comprovados, julgados, desde que seja observada a legalidade dos métodos utilizados na busca da verdade real, respeitando-se o Estado democrático de direito e os princípios da legalidade, da impessoalidade e do devido processo legal; o que não se concebe é o desrespeito às normas constitucionais e aos preceitos legais. Para a tese vencida, inaugurada com a divergência do Min. Gilson Dipp, é inviável a discussão do tema na via do habeas corpus, pois ela se sujeita a exame de prova e não há os elementos de certeza para a conclusão pretendida pelos impetrantes. Destacou a coexistência de apelação no TRF sobre a mesma discussão do habeas corpus, com risco de invasão ou usurpação da competência jurisdicional local. Relembrou, assim, as observações feitas em julgamentos semelhantes de que esse expediente de medidas concomitantes e substitutivas de recursos ordinários é logicamente incompatível com a ordem processual por expor à possível ambiguidade, contradição ou equívoco os diferentes órgãos judiciais que vão examinar o mesmo caso concreto. Asseverou ser fora de qualquer dúvida que o órgão de inteligência em comento se rege por legislação especial e institucionalmente serve ao assessoramento e como subsídio ao presidente da República em matéria de interesse ou segurança da sociedade e do Estado, mas tal situação, a seu ver, não afastaria a possível participação dos agentes de inteligência nessa ou noutra atividade relacionada com seus propósitos institucionais, nem impediria aquele órgão de relacionar-se com outras instituições, compartilhando informações. Entende, assim, que, mesmo admitindo o suposto e possível excesso dos agentes de inteligência nos limites da colaboração ou mesmo a eventual invasão de atribuições dos policiais, essa discussão sujeitar-se-ia à avaliação fático-probatória, que só poderia ser formalmente valorizada quando inequívoca e objetivamente demonstrada, a ponto de não remanescerem dúvidas. No entanto, explicitou que, nos autos, há uma grande quantidade de cópias de documentos e referências que requer largueza investigatória incompatível com a via do habeas corpus. Ressaltou que, conquanto exista prova produzida em outra instrução penal, o suposto prevalecimento dessa prova emprestada (apuração dos delitos atribuídos ao delegado) pressupõe discussão de ambas as partes quanto ao seu teor e credibilidade, o que não ocorreu. Todavia, a seu ver, se fosse considerável tal prova, a conclusão seria inversa, pois houve o arquivamento dos demais crimes atribuídos ao delegado relacionados com a suposta usurpação da atividade de polícia judiciária, que, no caso, é a Polícia Federal, no que se baseou toda a impetração. Ademais, estaria superada a fase de investigação, pois há denúncia recebida, sentença de mérito editada pela condenação e apelação oferecida sobre todos os temas referidos havidos antes da instauração da ação penal; tudo deveria ter sido discutido no tempo próprio ou no âmbito da apelação, caso as supostas nulidades ou ilicitudes já não estivessem preclusas pela força do disposto na combinação dos arts. 564, III; 566; 571, II, e 573 e parágrafos do CPP. Ademais, o juiz afirmou implicitamente a validade dos procedimentos no ato de recebimento da denúncia e as interceptações ou monitoramentos tidos por ilícitos foram confirmados por depoimentos de testemunhas colhidos em contraditório, respeitada a ampla defesa. Para o voto de desempate do Min. Jorge Mussi, entre outras considerações, o órgão de inteligência não poderia participar da investigação na clandestinidade sem autorização judicial; essa participação, na exposição de motivos da Polícia Federal, ficou evidente. Assim, a prova obtida por meio ilícito não é admitida no processo penal brasileiro, tampouco pode condenar qualquer cidadão. Explica que não há supressão de instância quando a ilicitude da prova foi suscitada nas instâncias ordinárias e, nesses casos, o remédio jurídico é o habeas corpus ou a revisão criminal. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: HC 69.912-RS, DJ 26/11/1993; RE 201.819-RS, DJ 27/10/2006; do STJ: HC 100.879-RJ, DJe 8/9/2008, e HC 107.285-RJ, DJe 7/2/2011. HC 149.250-SP, Quinta Turma, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 7/6/2011. Fonte: Informativo nº 476 do STJ.
Em arremate, ocorrendo essas situações, não restarão, nem de longe, quaisquer circunstâncias que justifiquem o início da ação penal, e, mais ainda, os procedimentos ulteriores ao recebimento da denúncia.