CLAMOR PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA
Não é incomum nos depararmos com decretação de prisão preventiva totalmente ausente de fundamentação. Todavia, impressiona mais nos casos onde há o chamado “clamor público”. E isso, obviamente, quando o preso, além de tudo, detém situação incompatível para desiderato (CPP, art. 312).
Fica uma ligeira impressão que o magistrado passa a ser “conduzido pelo manifesto popular”, isso ordinariamente em evento penal tipificado como homicídio. Daí sucede o que se aproxima a uma “decisão-padrão”, a qual enfatiza que “decretar-se a prisão preventiva é a medida mais acertada à hipótese em relevo, visto que tal proceder é de toda conveniência à instrução criminal, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.”
Nega-se, por conseguinte, a liberdade provisória, mesmo que a situação convirja para essa possibilidade legal. É dizer, com frequência isso acontece mesmo que o preso não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.
Convém ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Norberto Avena:
“A liberdade provisória é um direito subjetivo do imputado nas hipóteses em que facultada por lei. Logo, simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado, assim como presunções abstratas sobre a ameaça à ordem pública ou a potencialidade a outras práticas delitivas não constituem fundamentação idônea a autorizar o indeferimento do benefício, se desvinculadas de qualquer fator revelador da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 964)
No mesmo sentido:
“Como é sabido, em razão do princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, LVII, da CF) a prisão processual é medida de exceção; a regra é sempre a liberdade do indiciado ou acusado enquanto não condenado por decisão transitada em julgado. Daí porque o art. 5º, LXVI, da CF dispõe que: ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantida, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. “ (BIANCHINI, Alice . . [et al.] Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. (Coord. Luiz Flávio Gomes, Ivan Luiz Marques). 2ª Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 136)
(não existem os destaques no texto original)
É de todo oportuno também gizar as lições de Marco Antônio Ferreira Lima e Raniere Ferraz Nogueira:
“A regra é liberdade. Por essa razão, toda e qualquer forma de prisão tem caráter excepcional. Prisão é sempre exceção. Isso deve ficar claro, vez que se trata de decorrência natural do princípio da presunção de não culpabilidade. “ (LIMA, Marco Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Raniere Ferraz. Prisões e medidas liberatórias. São Paulo: Atlas, 2011, p. 139)
(sublinhas nossas)
Nesse compasso, o único fundamento que se é utilizado é o clamor público por Justiça. Nada mais que isso. Nada se ostenta quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revele a prisão cautelar. (CPP, art. 312) Desse modo, o magistrado não cuida de estabelecer qualquer liame entre a realidade dos fatos colhida dos autos e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.
Não é preciso muitas delongas para se saber que é regra fundamental, extraída da Carta Magna, o dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal.
O clamor social inegavelmente não é motivo bastante para tal gravíssima providência processual. Não há fundamento legal, certamente.
Não bastasse isso, De outro passo, frequentemente isso se passa quando inexista qualquer registro de que o encarcerado cause algum óbice à conveniência da instrução criminal; muito menos se fundamenta sobre a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal em dados concretos, vistos nos autos.
Dessarte, o fato de se tratar de imputação de crime que cause clamor público não possibilita, por si só, o indeferimento de liberdade provisória.
De toda prudência evidenciar julgado do Supremo Tribunal Federal, maiormente enfrentando o tema do clamor social e a prisão preventiva:
HABEAS CORPUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA Nº 691/STF. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM APOIO E M MÚLTIPLOS FUNDAMENTOS. GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO. CLAMOR PÚBLICO. GARANTIA DA CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA. E POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA PRISÃO CAUTELAR QUANDO DECRETADA, UNICAMENTE, COM SUPORTE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE. INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. “ HABEAS CORPUS ” CONCEDIDO DE OFÍCIO. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA Nº 691/STF. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “ hic et nunc ”, da Súmula nº 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. Prisão cautelar. Caráter excepcional. A privação cautelar da liberdade individual. Cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, lxi), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, lvii) reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe. Além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria). Que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes. A prisão preventiva. Enquanto medida de natureza cautelar não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu. A prisão cautelar não pode. Nem deve. Ser utilizada, pelo poder público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar. Que não deve ser confundida com a prisão penal. Não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Precedentes. A gravidade em abstrato do crime não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo estado. Precedentes. O clamor público não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público. Precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual (CPP, art. 312). Não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do indiciado ou do réu. Precedentes. A preservação da credibilidade das instituições não se qualifica, só por si, como fundamento autorizador da prisão cautelar. Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional da prisão cautelar, a alegação de que essa modalidade de prisão é necessária para resguardar a credibilidade das instituições. Ausência de demonstração, no caso, da necessidade concreta de decretar-se a prisão preventiva do paciente. Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. A prisão cautelar não pode AP oiar-se em juízos meramente conjecturais. A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a regular tramitação do processo penal de conhecimento. Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. A presunção constitucional de inocência impede que o estado trate como se culpado fosse aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade. Que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e lxv). Não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da Lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível. Por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, lvii). Presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do poder judiciário. Precedentes. (STF – HC 93.840; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 08/04/2008; DJE 20/02/2014; Pág. 57)
Com a mesma sorte de entendimento, urge demonstrar o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. A jurisprudência desta corte superior é remansosa no sentido de que a determinação de segregação do réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Assim, a prisão provisória se mostra legítima e compatível com a presunção de inocência somente se adotada, mediante decisão suficientemente motivada, em caráter excepcional, não bastando invocar, para tanto, aspectos genéricos, posto que relevantes, relativos à modalidade criminosa atribuída ao acusado ou às expectativas sociais em relação ao poder judiciário, decorrentes dos elevados índices de violência urbana. 3. No caso, o magistrado de origem apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, uma vez que se limitou a afirmar, em decisão padronizada, com expressões genéricas do tipo “cuidam os autos de crime (s) gravíssimo (s), que coloca (m) em risco a saúde e a ordem públicas, seriamente abaladas com delito (s) desse jaez”; “a (o) (s) acusada (o) (s), pela gravidade do crime, demonstra (m) periculosidade, impondo-se a restrição da liberdade para garantia da ordem pública (rt 648/347) e mesmo por conveniência da instrução criminal (jSTJ 8/154)”; “os fatos causaram grande indignação e clamor público na comarca”, a necessidade da prisão preventiva do acusado. 4. As particularidades concretas de cada caso não podem, em decisão que suprime a liberdade humana, ser ignoradas, sob pena de engendrar a decretação automática de prisão preventiva contra todos os autores de crimes graves, independentemente de singular apreciação de cada um deles, o que atenta contra o princípio da excepcionalidade da cautela extrema. 5. Evidenciada a existência de corréu em situação fático-processual idêntica, devem ser estendidos a ele os efeitos desta decisão, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedido de ofício, para revogar a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente, com extensão dos efeitos ao corréu leandro Caio amorim franceconi, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar, se concretamente demonstrada sua necessidade, sem prejuízo de imposição de medida alternativa, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal. (STJ; HC 299.666; Proc. 2014/0179625-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 23/10/2014)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. ART. 157, §§ 1º E 2º, I E II, C/C O ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, C/C ARTS. 311 E 180, TODOS DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. REFERÊNCIAS À GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME, À POSSIBILIDADE DE FUGA E AO CLAMOR SOCIAL CAUSADO PELO DELITO. AUSÊNCIA DE MENÇÃO A DADO CONCRETO APTO A DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não têm mais admitido a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. Precedentes. 2. Quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora, situação verificada de plano, admite-se a impetração do mandamus diretamente nesta corte para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao paciente. 3. Firmou-se a jurisprudência no sentido de que o Decreto de prisão provisória deve ser fundamentado em bons elementos de convicção, elementos concretos que justifiquem, efetivamente, a necessidade da prisão, não sendo suficiente a reportação, pura e simples, à repercussão social do delito ou a conjecturas a respeito da gravidade abstrata do crime, sem elemento concreto. 4. Evidenciado que o juízo de primeiro grau decretou a prisão cautelar dos acusados apenas com base em conjecturas e afirmações genéricas a respeito da gravidade abstrata do crime, da possibilidade de os pacientes impedirem a boa instrução criminal e frustrarem a aplicação da Lei penal, sem apontar nenhum elemento concreto que demonstrasse esses argumentos, deve ser revogada a segregação preventiva imposta. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, confirmando a liminar, manter a liberdade provisória dos pacientes mediante as condições fixadas pelo magistrado, ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ; HC 297.565; Proc. 2014/0152697-1; RN; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 22/09/2014)
Com esse mesmo pensar, é altamente ilustrativo outro norte jurisprudencial quanto à ilegalidade de prisão fundamentada no clamor social, que é a hipótese aqui debatida:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. REPERCUSSÃO SOCIAL E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REQUISITOS INSUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA COM RESTRIÇÕES.
1) A fundamentação para manutenção da prisão do paciente deve se basear em fatos claros, reais e determinados que justifiquem a segregação; 2) é ilegal o Decreto de prisão preventiva que, a título de garantia da ordem pública, se baseia na repercussão social e no clamor público causados pela gravidade do fato. Precedentes do STF. 3) ordem parcialmente deferida para conceder ao paciente o benefício da liberdade provisória com imposição de medidas cautelares. (TJAP; Rec. 0000038-32.2015.8.03.0000; Rel. Juiz Conv. Mário Mazurek; Julg. 12/02/2015; DJEAP 10/03/2015; Pág. 22)
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA PRESENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM GRAVIDADE ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. MOTIVAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA ENTRE OS REQUISITOS DA CAUTELAR. DELINQUÊNCIA HABITUAL. NÃO COMPROVAÇÃO. MEDIDAS ALTERNATIVAS APLICADAS. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, CONCEDIDA, COM EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO. É defeso ao magistrado tergiversar acerca da gravidade abstrata da infração perpetrada, aplicável a qualquer delito análogo, devendo-se calcar em elementos concretos e próprios à situação fático-probatória abrolhada da persecução. 2. Não é idônea a fundamentação calcada em juízo especulativo acerca da repercussão social da empreitada delitiva. O clamor social não é, por si só, suficiente para arrimar a segregação cautelar, em especial quando se faz alusão à vida pregressa do paciente e corréu, quando apenas este último ostenta condição desfavorável. (TJPR; HC Crime 1299252-2; Curitiba; Quinta Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Rogério Etzel; DJPR 04/03/2015; Pág. 793)
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA DA PACIENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1- Diante do contexto nota-se que a atuada não premeditou sua ação, vindo a praticar o delito em meio a uma discussão, circunstância esta que não denota a periculosidade da paciente, sobretudo quando está não é contumaz na prática delitiva, sendo primária conforme demonstra sua Certidão de Antecedentes Criminais. 2. O fato de o delito ser grave e causar clamor social, não pode servir, por si só, de justificativa idônea para a manutenção da segregação cautelar, sendo necessária a demonstração do risco ou a intranquilidade que correrá a sociedade com a soltura da paciente. O que não se denota no presente caso. 3. A rigor, nenhuma censura à decisão impugnada por meio do presente Habeas Corpus, uma vez que possui fundamento e amparo legal. Contudo, no caso em apreço, tenho que a custódia provisória poderia ceder espaço àquelas medidas cautelares previstas no art. 319 e que são diversas da prisão. (TJMG; HC 1.0000.14.096961-9/000; Rel. Des. Eduardo Machado; Julg. 16/12/2014; DJEMG 21/01/2015)
Com efeito, a ilegalidade desse tipo de conduta processual se patenteia pela ausência de algum dos requisitos da prisão preventiva, além de ser originária de decisão sem fundamento, reclamando, desse modo, a impetração do remédio heroico.
