O que é alienação fiduciária em garantia

1 – O que é alienação fiduciária ?

Conceitua-se alienação fiduciária como sendo a garantia concedida em um contrato, na qual o alienante (devedor fiduciário; que transmite os direitos) transfere ao alienatário (credor fiduciário; quem recebe esses direitos) os direitos de propriedade, de bem móvel ou imóvel.

Portanto, alienação fiduciária é um negócio jurídico, do tipo bilateral, em que se transfere a propriedade resolúvel (aquela que pode ser extinta por meio de contrato, quando há condição resolutiva; Código Civil, art. 121), bem assim a posse direta coisa móvel ou imóvel.

Essa transmissão do bem, vale ressaltar, independe da tradição (transferência) propriamente dita (efetiva).

Assim, ilustrativamente, ao realizar-se a tradição de um imóvel, não necessariamente implica em entregar-se esse bem, literalmente falando, à pessoa.

A partir dessa transmissão de propriedade, o devedor fiduciante passa a ter a posse direta do bem, com todas as responsabilidade e encargos previstos em lei, e contrato; o credor fiduciário, lado outro, figurará como possuidor indireto do bem.

Por isso, a alienar, como termo jurídico, vem a ser o ato pelo qual se transfere o domínio de uma coisa para outrem, isso por meio de venda, permuta ou doação.

Modelo de contrato de compra e venda de veículo usado financiado

Dessarte, a título gratuito ou a título oneroso, importando na perda da propriedade por parte do alienante.

Ao caracterizar-se pela transferência espontânea de um direito, mister que o contratante tenha plena capacidade jurídica de dispor do bem, sobremodo como titular da propriedade alienada.

Será transmissão forçada, quando resultar de ato que independa da vontade do proprietário, como são os casos do implemento de condição resolutiva, da exceção rei venditae et traditae (exceção de coisa vendida), com a arrematação ou adjudicação em hasta pública.

Desse modo, para ter-se validade, é impositivo que o bem pertença ao alienante, bem assim esteja na livre administração de sua pessoa e de seus bens.

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Do contrário, é passível de anulação judicial.

Não por menos, exige-se esse contrato de alienação fiduciária seja expresso e formalmente escrito.

Ademais, para que tenha eficácia contra terceiros (eficácia erga omnes) necessário o registro do instrumento contratual, tanto para bem móvel, quanto imóvel.

É o que dispõe, até mesmo, o Código Civil, in verbis:

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Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Doutro modo, ressalte-se a imposição ao credor fiduciário, que, com o inadimplemento da dívida,  deverá promover a venda do bem alienado, seja de forma extrajudicial ou judicial. (Código Civil art. 1.364)

Vedado, assim, o pacto comissório, nestes termos:

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.

Assim, cabe ao credor, do contrato de alienação fiduciária em garantia, apurar o preço do bem vendido, para, empós disso, aplicar à satisfação do seu crédito (para pagar as parcelas em aberto).

Se acaso o valor supere um montante da dívida, deverá promover a entrega do saldo restante ao devedor fiduciante.

Ao contrário disso, não se alcançando a quitação da dívida, com a venda do bem, poderá perseguir o saldo em aberto, pois, lógico, permanece como credor dessa importância.

2 – ORIGEM DO TERMO “ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA”

A expressão “alienação fiduciária” remontada do Direito Romano, na Idade Antiga.

No ponto, expressivas as palavras de José Carlos Moreira Alves, ad litteram:

230. Fidúcia – A fidúcia é o contrato pelo qual alguém (o fiduciário) recebe de outrem (o fiduciante) a propriedade sobre uma coisa infungível, mediante a mancipatio ou a in iure cessio, obrigando-se, de acordo com o estabelecido num pactum aposto ao ato de entrega, a restituí-la ao fiduciante, ou a dar-lhe determinada destinação. Trata-se de contrato real, bilateral imperfeito, de boa-fé. No direito pré-clássico, embora muito utilizada, a fidúcia, mediante a mancipatio ou a in iure cessio, transmitia a propriedade sobre a coisa do fiduciante ao fiduciário, mas o pactum aposto a esse ato de alienação, e pelo qual se comprometia o fiduciário a restituir a coisa ao fiduciante ou a dar-lhe determinada destinação, era um nudum pactum (pacto nu), e, portanto, desprovido de actio (assim, o fiduciante tinha de confiar apenas na fides do fiduciário, pois não dispunha de ação para compeli-lo a restituir a coisa ou a dar-lhe a destinação convencional). Segundo parece – a matéria é muito controvertida –, foi o pretor, no direito clássico, quem sancionou esse pactum (denominado pelos autores modernos pactum fiduciae), mediante uma actio in factum. Posteriormente, nos fins da república, surgem duas ações in ius (o que significa que o ius ciuile reconhecia a fidúcia como um contractus) transmissíveis ativa e passivamente: … (ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano [livro eletrônico]. 15 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. ISBN 978-85-309-4101-7)

Também interessantes, e pelo mesmo prisma de ideias, o magistério de Melhim Namen Chalhum, in verbis:

É ainda Gaio quem registra a existência de duas espécies de fidúcia: a fidúcia cum creditore  e a fidúcia cum amico. A primeira – fiducia cum credore – tinha conteúdo assecuratório, destinando-se a garantir o credor; nesta modalidade, o devedor vendia o bem ao credor sob a condição de recuperá-lo se, dentro do prazo convencionado, resgatasse a dívida. A segunda modalidade de fidúcia – fiducia cum amico – não tinha a finalidade de garantir um crédito, mas de preservar certos bens de uma pessoa, que eventualmente pudessem estar ameaçados por alguma circunstância; nessa modalidade, o proprietário de determinado bem alienava-o com a condição de o adquirente lhe restituir quando cessassem as circunstâncias que tiverem justificado o receio do proprietário (fiduciante), como, por exemplo, o risco de perder o bem em razão de algum fato político, o risco de perecer em guerra, uma viagem, etc. (CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária: Negócio fiduciário. 5 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 10)

3 – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BEM MÓVEL

Já a alienação fiduciária, de bem móvel, tem previsão expressa artigo 66-B da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, e Decreto-lei no 911, de 1o de outubro de 1969, com a redação que lhes foi conferida pela Lei no 10.931, de 2 de agosto de 2004.

Nesse tocante, dispõe o Decreto-Lei n.º 911/69 que:

Art 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação: (Vide Lei nº 10.931, de 2004)

“Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com tôdas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.

Cumpre-nos debater um pensamento muito comum, porém equivocado, atinente ao financiamento de veículo feito junto a uma instituição financeira.

Muitos acreditam que, ao realizar um empréstimo (espécie de mútuo) junto ao banco, para adquirir um bem móvel (sobremodo o automóvel), estaria comprando e, por isso, deixando-o em garantia.

Todavia, em verdade, máxime apoiando-se nas considerações feitas no início destas linhas, o banco é o proprietário do bem; ela, sim, instituição financeira, deixa-o na posse direta do devedor fiduciário.

Nessa operação, registre-se, o banco fornece o empréstimo ao financiado (devedor fiduciário); esse montante é pago ao vendedor do bem; e, empós disso, tudo em um único ato contratual, o devedor fiduciante deixa o bem em garantia do empréstimo.

4 – O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL

A propriedade imobiliária, de igual modo, nos termos da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997 (com redação dada pela Lei no 11.076, de 30 de dezembro de 2004), pode ser objeto de alienação fiduciária, em favor de pessoa física ou pessoa jurídica, podendo ser uma instituição financeira ou não.

Veja-se:

Lei 9.514/97

Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

§ 1o  A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: …

5 – SÚMULAS SOBRE O TEMA

Súmula 28/STJ – O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.

Súmula 72/STJ – A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Súmula 92/STJ – A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veículo automotor.

Súmula 132/STJ  – A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultando de acidente que envolva o veículo alienado.

Súmula 245/STJ – A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.

Súmula 384/STJ – Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.

6 – NORMAS LEGAIS ACERCA DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Código Civil: arts. 661, § 1º; 1.275(I); 1.570, 1.747, 1.748, 1.817;

Novo CPC: arts. 125, I, 792, 804;

Código Brasileiro Aeronáutico: art. 120, 148-152;

Lei de Licitação (lei n. 8.666, de 21.06.1993): art. 17;

Lei 9.514, de 20.11.1997;

Lei 4.728, de 14.07.1965, art. 66-B, com a nova redação dada pelo art. 1º do DL nº 911, de 01.10.69;

Lei 10.931, de 02.08.2004